Entre fait et droit: histoire d'un pouvoir judiciaire.
Les techniques de la cassation civile en France et en Allemagne au XIXème siècle

Laurence Montazel

Rechtsprechung. Materialien und Studien 13
Frankfurt am Main: Klostermann 1998. X, 198 S.

ISSN: 0931-6183
ISBN: 3-465-02745-0


De nos jours, les notions de cassation et de révision paraissent pratiquement interchangeables en droit comparé.

Pourtant, en droit interne français, la cassation et la révision correspondent à deux recours en justice distincts, alors qu'en Allemagne, les deux notions sont assimilées l'une à l'autre. Seule une approche historique peut permettre de mieux comprendre cette différence contemporaine.

Le modèle français de la cassation a été marqué par les Révolutionnaires de 1789, partagés entre la crainte de voir resurgir une sorte de nouveau Parlement d'Ancien Régime, et le souci d'assurer l'unité juridique. Dès lors, la Cour de cassation ne peut émettre des arrêts de réglement et ne doit juger que les questions de droit. Mais aucune définition légale du fait et du droit n'a jamais été donnée, permettant dès le XIXème siècle à la Cour de façonner à son gré la délimitation de ses compétences vis-à-vis des juges du fond, principalement en recourant au raisonnement comparatif, et de développer ses capacités de création du droit. Le fossé ainsi creusé entre l'image d'une Cour idéale et la réalité d'une instrumentalisation de la distinction du fait et du droit a provoqué en doctrine la critique d'une dérive vers une Cour de révision ou une troisième instance de juridiction.

Or, en Allemagne, de telles qualifications n'ont rien de critique, bien que l'on y dénonce aussi les intrusions de la Cour de révision dans le domaine du fait. Le fonctionnement et la jurisprudence de trois Cours de cassation allemandes (Munich, Berlin, Darmstadt) après 1814, montrent que l'imitation du modèle français de cassation n'a été qu'imparfaite en raison de la survivance d'une forte tradition juridique antérieure. Ce mixage rhénan de deux traditions juridiques a abouti au mécanisme original de cassation allemand contemporain.

Si la théorie du droit autopoïétique correspond bien à l'instrumentalisation intervenue, les résultats observés générent un nouveau problème, en ce qu'ils manifestent une étroite interdépendance entre les systèmes et suggérent l'existence d'un "sous-clôturage" du système juridique qui serait à prendre en compte dans la construction actuelle d'un droit commun.

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